La réforme des régimes de protection des majeurs, quels sont les changements ? Loi du 5 mars 2007

Introduction

La protection des majeurs vulnérables était organisée par deux lois :

• La loi du 3 janvier 1968 relative aux incapables majeurs ;
• La loi du 18 octobre 1966 relative à la tutelle aux prestations sociales ;

Récemment ce dispositif a été modifié par la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs.

On peut, d’ores et déjà, noter l’évolution quant aux termes utilisés. En effet, il n’est plus fait mention de « personnes incapables » mais d’un régime de protection juridique des majeurs. Au cours des discussions, il a été fait référence à la notion de « personne vulnérable ». Finalement le 22 février 2007 était, enfin, adopté par le Parlement le projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs. Le 5 mars 2007, la loi n°2007-308 était publiée au journal officiel. Cette loi n’est pas d’application immédiate, elle le sera à compter du 1er janvier 2009 en raison de l’attente de la publication de nombreux décrets d’application (sur le mandat de protection futur, organisation de la profession de tuteur etc.).

L’objet de cette étude est de présenter les principaux aspects de la loi du 5 mars 2007 et notamment les impacts sur les décisions relatives aux soins des personnes placées sous tutelle.

Les principes d’une mesure de protection judiciaire

Les mesures de protection judiciaire doivent impérativement répondre aux principes suivants:

• Nécessité : Une personne pourra être placée temporairement sous une mesure de protection dès lors qu’elle ne peut plus subvenir seule à ses intérêts en raison de troubles physiques et/ou psychiques. La demande de mise sous régime de protection ne sera recevable qu’à la condition que l’état physique et / ou psychique soit constaté par un certificat médical rédigé par un médecin habilité (Le médecin rédacteur du certificat médical devra être inscrit sur une liste spécifique).
• Subsidiarité : préalablement à l’ouverture d’une mesure de protection il doit être recherché si les règles de droit commun des régimes matrimoniaux ne répondent pas aux besoins de la personne.

Depuis le décret n°2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale (article 13), le juge des tutelles peut être saisi par un époux pour être autorisé à représenter de manière durable ou à l’occasion d’un acte particulier son conjoint hors d’état de manifester sa volonté sans qu’une mesure de protection juridique ne soit ouverte. A partir de janvier 2009, le juge devra vérifier qu’un mandat de protection future protégeant suffisamment les intérêts de la personne n’a pas été conclu.

• Proportionnalité : la mesure est personnelle et proportionnelle aux besoins de la personne.

De la sorte, la réforme remet au cœur du dispositif le principe de nécessité et renforce celui de subsidiarité.

Le respect des droits de la personne protégée une priorité

Nombreux rapports rappelaient que la réforme devait porter essentiellement sur les intérêts de la personne.
Une des innovations majeures de la loi est de fixer la protection de la personne comme une priorité.
« Cette protection a pour finalité l’intérêt de la personne protégée. Elle doit être appliquée dans le respect des droits fondamentaux et de la dignité humaine. Elle est un devoir des familles et de la nation » (article 419 du projet de loi)

• La protection de la personne ne se limite plus à la gestion de ses biens mais désormais à lui garantir le respect de ses droits fondamentaux et notamment sa participation aux décisions la concernant.

Amélioration et adaptation des droits du majeur sous protection

Mariage : L’autorisation peut être donnée par le juge des tutelles et non plus par le seul conseil de famille. L’exigence de l’avis du médecin est désormais supprimée.

PACS : Le majeur sous tutelle peut conclure un PACS selon les modalités fixées pour le mariage. Le majeur sous curatelle a le droit de conclure un PACS. L’assistance du curateur est cependant requise pour la signature de la convention.

Divorce : Le divorce par consentement mutuel reste impossible au majeur sous régime de protection.

Santé : Application des dispositions spécifiques. La personne doit toujours être informée, l’information doit être adaptée aux capacités de la personne. A compter du 1er janvier 2009, la personne sous protection prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet. Le médecin doit être en mesure de pouvoir justifier des soins en cas de contestation par la famille ou du représentant légal. Le tuteur doit être informé des soins mais le tuteur ne prend pas la décision. S’il existe un conflit entre le majeur sous protection et le tuteur, le juge des tutelles doit en être informé.

Si la personne avait désignée une personne de confiance avant l’ouverture d’une mise sous tutelle cette personne peut voir sa mission maintenue. Pour cela, il est important d’informer le juge via le certificat médical de l’importance de laisser la personne de confiance pour la patiente en raison des liens, du soutien qu’elle lui apporte. A partir des éléments mentionnés dans le certificat médical et l’audition de la patiente, le juge décidera de l’opportunité ou non de maintenir le mandat de la personne de confiance. La personne de confiance ne verra pas sa mission changée, elle a une mission d’information auprès du patient et des professionnels de santé mais elle n’a aucun pouvoir décisionnel concernant la prise en charge de la santé du patient.
En revanche, lorsqu’une personne est placée sous tutelle elle n’a pas la possibilité de désigner une personne de confiance. Si elle vient à être hospitalisée et qu’il n’y aucune personne de confiance qui a été désignée avant la mise sous tutelle, elle n’a plus la capacité pour le faire.

Droit de vote : La loi modifie les conséquences d’une mesure de protection sur le droit de vote. Le juge des tutelles doit statuer, lors de l’ouverture ou renouvellement d’une mesure de protection, sur le maintien ou la suppression du droit de vote de la personne protégée. Cependant, la loi reste muette sur les critères d’appréciations du maintient ou retrait du droit de vote. Les critères sont donc laissés à l’appréciation du juge.

Protection du logement : La protection s’étend à la résidence secondaire.
Il est à noter que l’avis d’un médecin spécialisé est requis dans le cas d’un placement en institution. Seuls les médecins inscrits sur une liste tenue par le Procureur sont habilités à rédiger ce certificat. La loi ne précise pas si le médecin doit se prononcer sur l’opportunité du placement ou d’autre motif.

Reconnaissance de nouveaux droits

Le droit au maintien des comptes ouverts par le majeur : C’est le respect de l’expression et de la liberté de la personne. Si la personne a ouvert des comptes bancaires, son représentant légal ne peut pas les fermer pour regrouper l’ensemble des comptes sur un seul et même compte (pratique des comptes dits « pivots »). Il se doit de respecter le choix du majeur et laisser ce compte ouvert.
Il est certain que la gestion des comptes sera plus compliquée à gérer pour les tuteurs, les représentants légaux. En revanche, traçabilité et transparence sont garanties.

La protection des majeurs en matière pénale : La Cour Européenne des droits de l’Homme avait sanctionné la France pour avoir permis la condamnation pénale d’un majeur sous curatelle sans que le curateur ait été associé aux différentes étapes de la procédure.
La loi pose, désormais, le principe « d’assistance obligatoire » par un avocat du majeur protégé sous protection judiciaire poursuivi pénalement ainsi qu’une expertise médicale préalable avant tout jugement au fond pour évaluer sa responsabilité pénale au moment des faits.
Cependant, la loi n’impose pas au juge de rechercher si la personne est placée sous régime de protection. Ce sont aux personnes chargées de la protection du majeur qui devront se faire connaître auprès du juge. Ce nouveau dispositif s’appliquera aux personnes dont il est établi au cours de la procédure qu’elles sont protégées.
Ce sont les avocats, tuteur et curateur qui devront se faire connaître auprès des instances judiciaires.

Le principe de liberté : L’accomplissement des actes dont la nature implique un consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu à assistance ou représentation à savoir déclaration de naissance, déclaration du choix ou du changement de nom d’un enfant. Il reste à savoir si la liste des actes énumérés à l’article 458 est limitative ou non.
« Sont réputés strictement personnels la déclaration de naissance d'un enfant, sa reconnaissance, les actes de l'autorité parentale relatifs à la personne d'un enfant, la déclaration du choix ou du changement du nom d'un enfant et le consentement donné à sa propre adoption ou à celle de son enfant. » article 458 code civil, version 1er janvier 2009.

Choix du lieu de résidence et des relations personnelles : Elle choisit le lieu de sa résidence et elle entretient librement des relations avec tous tiers parents ou non.

Droit de la personne à être informée : La personne reçoit de la part de la personne chargée de sa protection, selon des modalités adaptées à son état et sans préjudice, des informations que les tiers sont tenus de lui dispensés en application de la loi.

L’information doit porter sur les éléments suivants :

• situation personnelle ;

• l’utilité des actes, leur degré d’urgence, leurs effets et les conséquences d’un refus.

On est proche de l’information médicale à la charge des médecins (utilités du traitement, critère d’urgence, effets grave et conséquence d’un refus de soins).

Le rôle du curateur ou du tuteur est d’aider la personne à la compréhension par une information adaptée aux capacités de la personne. Le rôle du curateur ou du tuteur n’est plus de se substituer à la personne.

Le curateur ou tuteur informe la personne « sur sa situation personnelle, des actes qui lui sont proposés ou qui sont envisagés, de leur utilité, de leur urgence éventuelle, de leurs conséquences et conséquences du refus, selon des modalités adaptée à sa capacité de compréhension, sans préjudice de l’information délivrée par la personne qui sollicite le consentement »

Si la personne n’est pas en état de comprendre ou de donner une décision éclairée, le curateur l’assiste et le tuteur la représente mais toujours avec une information préalable de la personne.

Le juge des tutelles peut être saisi dans les cas de conflit sur la résidence de la personne ou sur l’organisation des relations avec ses proches.

Ces dispositions vont dans le sens de la conférence de consensus de novembre 2004 relative « À la liberté d’aller et venir dans les établissements médicaux sociaux ».

-> Ces dispositions font assez penser au devoir d’information à la charge des professionnels de santé. La responsabilité du curateur ou tuteur pourra-t-elle être engagée pour manquement à l’obligation d’information ? Dans ce cas comment le curateur ou tuteur peut-il s’assurer que l’information a bien été comprise ? Faut-il prévoir un mode de preuve de la bonne exécution de son devoir d’information ?

Vers une professionnalisation des fonctions de tuteurs

Les personnes, morales ou physiques, exerçant à titre habituel des mesures de protection juridique sont appelées : « mandataires de protection juridique » et devront être inscrites sur une liste établie par le procureur de la République.

La fonction de mandataire de protection juridique des majeurs, exercée par les associations ou les personnes physiques désignées par le juge des tutelles, lorsque la famille ou un proche ne pourra prendre en charge la personne en difficulté. L’accès à cette profession sera soumis à l’agrément du préfet et du procureur de la République.
Il ait recherché une professionnalisation des personnes chargées des mesures de protection. Ces dispositions vont dans le sens du souci de garantir les droits fondamentaux de la personne à protéger.

Les tuteurs et curateurs extérieurs à la famille (mandataires judiciaires) seront soumis à des règles communes de formation, de contrôle, d’évaluation et de rémunération. C’est la personne protégée qui subviendra, dans la mesure de ses moyens, aux frais occasionnés par sa protection. Si nécessaire, la rémunération des mandataires pourra être assurée par un financement public. Le décret est en attente il apportera des précisions sur le profil attendu, compétences requises, nature de la formation.

Du mandat de protection future : l’organisation de sa protection

Une des novations de la loi est la possibilité de désigner par déclaration spéciale devant notaire la personne que l’on souhaite voir désigner comme curateur ou tuteur dans l’hypothèse où une telle mesure s’avérait nécessaire. Ce choix s’impose au juge sauf si la déclaration est contraire aux intérêts de la personne à protéger.

Les parents d’enfants handicapés disposent également de cette faculté de procéder par déclaration spéciale devant notaire à la désignation de la personne chargée de protéger leur enfant handicapé quand les parents ne seront plus aptes à prendre en charge leurs enfants.
Il s’agit d’un mandat juridique mais ce n’est pas une mesure judiciaire. Il vise à organiser à l’avance sa protection par contrat.

La loi prévoit la possibilité de désigner par mandat la ou les personnes susceptibles de le représenter dans l’hypothèse où il ne serait plus en mesure de pourvoir seul à ses intérêts.

Le mandat doit être conclu par acte notarié.

Le mandat a pour objet la protection de la personne et de ses biens ou l’une des deux missions.

Lorsque la personne se trouve dans la situation où elle ne peut plus pourvoir à ses intérêts le mandataire produit au greffe du tribunal de grande instance un certificat médical attestant que la personne doit faire l’objet d’une représentation. A l'issue de cette formalité, le mandataire pourra représenter le mandant dans tous les actes prévus par le mandat. Ainsi, aucune intervention du juge ne sera nécessaire pour établir ou mettre en œuvre ce mandat.

Formalismes du mandat :

• Acte notarié : l’acceptation du mandataire doit être faîte dans les mêmes formes. Cette formalité est importante car le mandataire s’engage à respecter ses engagements et évite tout conflit d’application a posteriori comme un refus de la mission par la personne désignée par le majeur protégé. Elle est également garante du respect de la volonté du majeur protégé.
• Acte sous sein privé : Il doit être enregistré devant notaire. L’acceptation de la mission par le mandat se concrétise par la signature de l’acte par le mandant.

La mise en œuvre du mandat est précédée d’un inventaire des biens de la personne protégée. Cet inventaire doit être régulièrement actualisé. Chaque année un compte de gestion doit être établi. Le juge des tutelles peut faire vérifier ce compte. Les comptes doivent rester à la disposition du juge des tutelles jusqu’à cinq années après la fin du mandat.
Les actes accomplis par le mandataire pendant l’application du mandat sont rescindables pour lésion, ou réductibles en cas d’excès. Ces actions appartiennent à la personne protégée et après son décès, à ses héritiers.

Il convient cependant de préciser, en ce qui concerne le mandat de protection future, qu’il est d’ores et déjà possible d’en conclure, lorsque le mandataire est une personne physique. Ces mandats ne pourront toutefois jouer, et donc produire leurs effets, qu’à compter du 1er janvier 2009.

L’ORGANISATION DES REGIMES DE PROTECTION

L’organisation des régimes de protection n’a pas changé. Il existe toujours trois niveaux de régimes : La sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle étant le régime le plus lourd. La procédure a peu changé dans l’ensemble. 
 

Les grands principes de procédure de mise sous régime de protection

L’obligation pour le juge d’entendre la personne concernée est plus solennelle. Il a toujours l’obligation d’auditionner la personne préalablement à l’ouverture d’une mesure de protection.

La seule exception à la règle : l’état psychique de la personne. En effet, si l’audition est susceptible de nuire à la santé de la personne le juge des tutelles peut décider de ne pas l’auditionner mais dans cette hypothèse la décision doit être motivée.
A défaut, la non audition de la personne devient une cause de nullité du jugement d’ouverture.

La réforme insiste particulièrement sur la motivation des jugements, dans le but de :

• faciliter l’analyse du tuteur ou du curateur
• permettre de déterminer des priorités ou des urgences d’action à mener

Les conditions d’ouverture d’une mesure de protection

Conditions de mise sous protection d’un majeur : Art. 425. − Toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique prévue au présent chapitre.
« S’il n’en est disposé autrement, la mesure est destinée à la protection tant de la personne que des intérêts patrimoniaux de celle-ci. Elle peut toutefois être limitée expressément à l’une de ces deux missions. »

Saisine du juge : La demande d’ouverture de la mesure peut être présentée au juge par :

• La personne qu’il y a lieu de protéger
• par son conjoint, le partenaire avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité ou son concubin, à moins que la vie commune ait cessé entre eux,
• par un parent ou un allié,
• une personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables,
• la personne qui exerce à son égard une mesure de protection juridique.

Elle peut être également présentée directement soit d’office par le procureur de la République, soit à la demande d’un Tiers. Dans une situation d’urgence pour la personne ou l’ordre public le procureur de la république peut se saisir et saisir à son tour le juge des tutelles ou transmettre la demande d’une tierce personne au juge des tutelles s’il estime la demande bien fondée (nécessité d’ouvrir une tutelle par exemple pour cesser toute malveillance, toute pression à l’égard d’une personne vulnérable en situation de maltraitance.)
Conditions de recevabilité de la demande : Art. 431. − La demande est accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’un certificat circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République.
« Le coût de ce certificat est fixé par décret en Conseil d’Etat. »
Le médecin peut solliciter l’avis du médecin traitant pour de plus amples renseignements sur l’état de santé de la personne à protéger.

Les différents régimes de protection

Ils sont au nombre de trois. La différence majeure porte sur le fait que ces mesures sont limitées dans le temps.

La sauvegarde de justice (433 à 439)

D’une part, il s’agit de la mesure la plus légère et d’autre part, elle est temporaire (renouvelable un an une seule fois).

Conditions de fond : Altération temporaire des facultés personnelles pour des personnes dont le besoin de protection se limite à la nécessité de conclure un acte juridique ou des personnes faisant l’objet d’une demande de curatelle ou de tutelle.

Conditions de forme : Une requête motivée justifiant la nécessité de la mesure et certificat médical circonstancié. La personne est obligatoirement entendue par le juge sauf urgence.

Effets de la mesure : La personne conserve l’exercice de ses droits mais les actes passés peuvent faire l’objet d’une action en réduction ou en annulation si les actes conclus lui sont défavorables.

Durée de la mesure : Un an renouvelable une fois. Cependant, s’il s’avère que les capacités de la personne à protéger ne sont pas susceptibles d’amélioration eu égard aux données de la science, le juge, sur avis conforme du médecin et décision motivée, peut prévoir une période plus longue qu’il fixe dans sa décision.
A tout moment, le juge peut prononcer la main levée de la décision. Si à l’issue d’un an aucune décision n’a été rendue, la mesure de sauvegarde est caduque c'est-à-dire elle ne peut plus s’appliquer du fait que le renouvellement n’a pas été demandé.

Apport de la loi : le juge pourra confier au mandataire la possibilité de réaliser un acte de disposition (comme la vente d’un bien immobilier) afin d’éviter l’ouverture d’une mise sous curatelle ou tutelle inutile juste pour la réalisation de l’acte. En effet, les dispositions actuelles permettent la réalisation d’un tel acte que par l’ouverture d’une mesure de protection durable.
Cependant, il convient de s’assurer que les intérêts du majeur placé sous sauvegarde de justice soient bien respectés ; le revers de la médaille de faciliter la réalisation des actes de dispositions peut aller à l’encontre des intérêts de la personne protégée. D’autant plus si on se rappelle les raisons pour lesquelles jusque là un tel acte était interdit : la protection des biens du majeur protégé.

Curatelle et tutelle (articles 440 à 476)

La curatelle est prononcée pour les personnes qui ont besoin d’être conseillées et contrôlées dans les actes de la vie civile. La curatelle est mise en place qu’à partir du moment où la sauvegarde de justice n’est pas suffisante pour pourvoir à ses intérêts.

La tutelle s’adresse aux personnes dont  leur état de santé nécessite qu’elles soient représentées de façon continue même si elles présentent quelques intervalles de lucidité. Pour l’ouverture d’un régime de tutelle, la sauvegarde de justice et la curatelle doivent être insuffisants pour répondre aux besoins de la personne.

Durée de la mesure : Le juge fixe la durée de la mesure sans qu’elle puisse excéder cinq ans. Cependant, s’il s’avère que les capacités de la personne à protéger ne sont pas susceptibles d’amélioration eu égard aux données de la science, le juge, sur avis conforme du médecin et décision motivée, peut prévoir une période plus longue qu’il fixe dans la décision.

Désignation du tuteur ou curateur : Le juge désigne le curateur ou le tuteur.

Préalablement à la désignation de la personne chargée de la protection, le juge devra tenir compte des souhaits du majeur, de la famille et de ses proches.

En l’absence de déclaration spéciale, le juge désigne en priorité la personne vivant avec la personne à protéger (conjoint, PACS, concubin) sauf s’il existe une cause empêchant cette désignation. Sinon, il peut désigner un membre de la famille, un proche.

• Priorité est donnée à la cellule familiale qui est entendue dans son sens le plus large.

Dans les cas d’empêchement ou de conflit au sein de la famille le juge désigne un membre extérieur.

La loi prévoit également la possibilité que le curateur ou tuteur soit assisté d’un subrogé curateur ou subrogé tuteur dans un souci de bonne organisation et gestion des mesures de protection.

Le juge peut organiser la tutelle avec un conseil de famille si les nécessités de la protection de la personne ou la consistance de son patrimoine le justifient et si la composition de sa famille et de son entourage le permet.
« Le juge désigne les membres du conseil de famille en considération des sentiments exprimés par la personne protégée, de ses relations habituelles, de l’intérêt porté à son égard et des recommandations éventuelles de ses parents et alliés ainsi que de son entourage.
« Le conseil de famille désigne le tuteur, le subrogé tuteur et, le cas échéant, le tuteur ad hoc »

Quelles conséquences pour le personnel soignant d’une tutelle ou d’une curatelle ?

Un patient sous curatelle conserve le plein exercice de ses droits c'est-à-dire c’est lui et lui seul qui prend les décisions portant sur son état de santé. Le curateur n’est pas habilité à recevoir des informations médicales (principe du secret médical) et encore moins à prendre des décisions. Si le patient sous curatelle venait à prendre des décisions qui mettrait en danger sa santé, il est préférable selon l’urgence de contacter soit le juge des tutelles (solliciter un changement du régime de protection pour le placer sous tutelle si besoin) soit le procureur de la république.

Un patient sous tutelle : l’article L1111-4 du code de santé publique n’est pas très explicite malheureusement et c’est bien pour cette raison que nombre de professionnel se trouve parfois confronté à des situations bien complexe ou à une absence de réponse d’un tuteur. Il ait acquis que préalablement à tous soins, l’information est donnée au patient, cette information doit être adaptée à ses capacités de compréhension. L’intérêt majeur est de rechercher son adhésion au traitement. Si le patient n’est pas en mesure d’exprimer son consentement, le représentant légal est alors amené à donner son consentement c'est-à-dire le tuteur. Si l’équipe n’arrive pas à joindre le tuteur elle doit alors saisir le juge des tutelles qui siège au tribunal de grande instance. Il est important de noter que le professionnel de santé est en droit de donner les soins sans consentement préalable du tuteur dans les situations d’urgence.

Attention à compter du 1er janvier 2009 : La personne prend seule les décisions relatives à sa personne donc sa santé dans la mesure où son état le permet.
Si elle n’est pas en mesure de prendre une décision seule et éclairée, le juge peut prévoir qu’elle sera assistée dans ce cas par la personne qui assure sa protection.

Conclusion

La loi ne se limite plus à la protection des biens de la personne mais fixe comme priorité le respect et la protection de la personne.

Il est à noter que le ministère de la santé s’attache au même souci : le respect des libertés et de la volonté des personnes fragiles. En janvier, l’HAS a rendu des recommandations sur ce point et continue la réflexion sur la protection de la volonté des personnes fragiles, comment les faire participer à la prise de décision. Il pourrait être intéressant de regrouper l’ensemble des travaux.