Etre en disponibilité et travailler dans la FPH

Sur le forum juridique, une infirmière s’interroge sur la législation qui encadre l'exercice dans la fonction publique hospitalière lorsque que l'on est en disponibilité de cette dernière. Un juriste du Sou Médical (groupe MACSF) y répond.

Voici la réponse du juriste du SOU Médical - MACSF

L’article 34 du décret n°88-976 du 13 octobre 1988 modifié permet en effet à un agent titulaire d’obtenir une disponibilité de droit pour suivre son conjoint ou le partenaire avec lequel il est lié par un pacte civil de solidarité, lorsqu'il est astreint à établir sa résidence habituelle, en raison de sa profession, en un lieu éloigné de l'établissement qui emploie le fonctionnaire.

La mise en disponibilité prononcée à ce titre ne peut excéder trois ans, mais elle peut être renouvelée si les conditions requises pour l'obtenir sont réunies. Attention toutefois, l’on entend par « conjoints » les couples mariés ou pacsés. Si vous n’êtes ni mariée ni pacsée, il est vraisemblable que votre établissement vous fera savoir que vous ne remplissez pas les conditions exigées par le texte ; pour autant rien ne vous interdit de tenter cette démarche et, en cas de refus de vous orienter alors vers une disponibilité pour convenance personnelle.

Cette dernière n’est toutefois pas une disponibilité de droit et la demande peut donc être rejetée en raison des nécessités du service. Pour convenances personnelles, la durée de la disponibilité ne peut excéder trois ans ; la disponibilité est renouvelable, mais ne peut dépasser au total dix années pour l'ensemble de la carrière.
Dans les deux cas, l’article 36 du décret du 13 octobre 1988 souligne que le fonctionnaire mis en disponibilité doit justifier à tout moment que son activité ou sa situation correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé dans cette position.

Disponibilité et activité lucrative

En principe, toute activité lucrative autre que celle qui a donné lieu à la disponibilité est interdite.

Dès lors, le centre hospitalier qui vous emploie, pourrait sur la base de cet article 36 vous refuser la possibilité d’exercer une activité lucrative pendant votre disponibilité, cette dernière n’ayant pas été sollicitée dans le but d’exercer une activité professionnelle.
En tout état de cause, vous ne pourrez débuter une quelconque activité lucrative sans en avoir préalablement informé par écrit votre établissement d’origine. A défaut votre employeur pourrait rapporter, c'est-à-dire annuler la décision de mise en disponibilité, en application du décret n°2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions.

En effet, ce texte prévoit que les fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé définitivement ou temporairement leurs fonctions et qui envisagent de créer ou reprendre une entreprise, ou d'exercer une activité privée lucrative, salariée ou non, voire libérale, doivent en informer leur administration par écrit, avant tout début d’activité et lorsqu’ils cessent leur activité au plus tard un mois avant la cessation de leurs fonctions. Le centre hospitalier qui emploie l’agent public peut ensuite saisir par écrit la commission de déontologie au plus tard dans un délai d'un mois à compter de la date à laquelle elle a été informée du début envisagé de l'activité. Ce dernier reçoit copie de la lettre de saisine.

La commission de déontologie est chargée d'apprécier la compatibilité de l'activité envisagée avec les fonctions exercées par l'agent dans l'administration, au cours des 3 dernières années.

L'incompatibilité peut résulter des relations entretenues précédemment avec l'entreprise (marchés, surveillance) dans laquelle l'activité est envisagée, de la concurrence de l’activité qu’envisage d’exercer l’agent public avec l’établissement public qui l’emploie ou de l'atteinte à la dignité des fonctions antérieures dans l'administration avec l'activité projetée.

L’absence d’avis de la commission à l’issue d’un délai d’un mois à compter de sa saisine vaut avis favorable (c'est-à-dire que l’activité envisagée est compatible avec les fonctions de l’agent public), de même que le silence du centre hospitalier d’origine du fonctionnaire pendant un délai d’un mois à compter de l’avis a valeur de décision conforme à cet avis.

Rappelons enfin que deux mois au moins avant l'expiration de la période de disponibilité en cours, le fonctionnaire doit solliciter soit le renouvellement de sa disponibilité soit sa réintégration : à défaut d'une telle demande, l'agent public sera alors rayé des cadres, à la date d'expiration de la période de disponibilité.

Une mutation est possible

Ceci étant, indépendamment de la disponibilité, il existe la solution de la mutation pour les agents qui souhaitent continuer à exercer une activité en établissement public hospitalier.

A ce propos, l’article 38 de la Loi 86-33 du 9 janvier 1986 portant statut de la fonction publique hospitalière modifié par la loi du 3 août 2009 (article 2 ) énonce que « Dans la mesure compatible avec les nécessités du service, l'autorité investie du pouvoir de nomination fait bénéficier par priorité du changement d'établissement, du détachement, de l'intégration directe définie à l'article 58-1 ou, le cas échéant, de la mise à disposition, les fonctionnaires séparés de leur conjoint pour des raisons professionnelles, les fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité et les fonctionnaires handicapés relevant de l'une des catégories mentionnées aux 1°, 2°, 3°, 4°, 9°, 10° et 11° de l'article L323-3 du code du travail ».

« Attention, la réponse ci-jointe correspond à une analyse de la situation à la date de ce jour et ne peut préjuger d'éventuelles modifications législatives ou réglementaires. »

Juriste Sou Médical
Groupe MACSF
http://www.macsf.fr